Параграф22 Weekly

§22 Седмичник

Въоръжават КЗК срещу професионалните жалбоподатели

 

Разширяване на правомощията и увеличаване на средствата за издръжка на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) предвижда законопроект, с който управляващите целят ускоряване на процедурата по административно обжалване на обществените поръчки. Внесените от група депутати от ГЕРБ промени в Закона за обществените поръчки (ЗОП) бяха анонсирани на правителствено заседание миналия месец от вицепремиера Томислав Дончев. Преди това премиерът Бойко Борисов се оплака неколкократно от злоупотребата с правото на обжалване, която забавя процедурите, които предприема регулаторът.

През лятото на миналата година Борисов  коментира в Бургас, че обжалването на обществени поръчки бави започването на важни инфраструктури проекти с  повече от година. "Има професионални жалбоподатели, които дебнат. И в момента, в който всичко е готово, финансирано, те подават жалба. Десет лева струва, и оттам... години наред. И се приключва с  ентусиазма да стане", заяви премиерът по повод разширяването на пътя за "Слънчев бряг".

Малко по-късно премиерът призова за промени в ЗОП, като даде пример с отсечката Пловдив - Асеновград: "Аз не съм доволен от това, че две години гинаха хора тук заради тези безумни обжалвания на обществени поръчки. Този път вече щеше да е готов. От фирми - щатни обжалвателки, вече две години не можем да започнем обходите на Поморие и Ахелой. Тол системата - две години… Сега искаме нови влакове, нови мотриси да купим, ами те ще обжалват поне две години! На Кресна продължават да гинат хора...”.

И така до заседанието на Министерския съвет, състояло се  преди по-малко от месец, когато Борисов окачестви злоупотребата със сегашния режим като саботиране на държавата. Последва обяснение на Томислав Дончев, че се работи активно по промените, с които ще бъде стеснен кръгът на лицата, които имат право да обжалват. Иначе казано - да бъде премахната възможността примерно фризьорски салон да обжалва строеж на магистрала. Пак тогава Дончев каза, че в ЗОП  прекалено буквално  са  пренесени   ресорните евродирективи в защита на прозрачността и конкуренцията. 

Предложените текстове влизат в Народното събрание само две години след приемането на новия закон, през които той беше преправен десет пъти.  Нуждата от него беше обоснована най -вече  с директиви 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 2014 г., които целят създаване на единни и общи правила в сферата на обществените поръчки. Още по време на парламентарния дебат около новия закон се надигнаха обаче гласове срещу твърде дословното и директно транспониране на новите правила - без съобразяването им с националните ни нужди.

В мотивите към законопроекта е посочено, че делът на най-скъпите обжалвани  обществени поръчки (със  стойност над 5 млн. лв.) е около 14% при 9% обжалваемост за всички обявени процедури. Сравними данни в Европа не са посочени, но България едва ли е в дъното на подреждането. Скъпите поръчки, при които се харчи огромен публичен и европейски финансов ресурс, са апетитни навсякъде. Разликата е в капацитета на участниците - както на одобрените за изпълнители, така и на онези, които обжалват.   

Като  основни недъзи на ЗОП са посочени прекалено широкото тълкуване в практиката на термина "заинтересовано лице" и възможността за подаване на бланкетна жалба, въз основа на която регулаторът спира производството. Забавянето на процедурите по възлагане на обществените поръчки с месеци и години води до невъзможност  средствата да се разходват навреме, което пък причинява имуществени вреди за държавния бюджет чрез претърпени загуби и пропуснати ползи. Губят, разбира се,  и всички граждани, ако не могат да се възползват от изпълнението на даден проект, който би им спестил разходи и рискове за живота и здравето. 

Съгласно евродирективите кръгът на заинтересованите лица включва всяко лице, което има или е имало интерес от спечелването на обществената поръчка  и което е понесло или би могло да понесе вреди от твърдяното нарушение. Според вносителите тази дефиниция не е изяснена в националната ни практика, което е довело дотам за заинтересовани при обжалването на обществени поръчки да са признати практически всички лица, които участват в търговския оборот. Цитирани са и разтегливи определения на КЗК, с които се допуска на търговец без дейност и без опит в съответната дейност, който не е вписан и в съответния професионален регистър, да бъде признаван за заинтересовано лице в производството пред регулатора - с мотива, че имало потенциална възможност да се сдружи с търговец, който притежава такива качества. 

С предложените промени се въвежда отговорност на общо основание за причинени от неоснователното обжалване вреди в случай на злоупотреба с право. Разпоредбата е аналогична на тази в Гражданскопроцесуалния кодекс, която изисква добросъвестно  упражняване  на процесуални права. Реализирането на отговорността по отношение на участниците ще е възможно след окончателното приключване на споровете пред КЗК и Върховния административен съд (ВАС), ако се стигне до съдебно обжалване.

Уточнени са началните дати на срокове за обжалване на някои актове и се въвежда възможност за електронно връчване на съобщения и призовки без подпис на хартия. Така страните ще се смятат за уведомени, а призовките и съобщенията -  връчени, ако са им изпратени едновременно на посочените от тях електронен адрес и факс. Практика, която преодолява забавянето поради укриване на жалбоподателя, но пък е критикувана заради липсата на гаранции за сигурността на електронните комуникации.  

Сред задължителните реквизити към жалбата е добавено изискването в нея да бъде посочен и уникалният номер на поръчката в Регистъра на обществените поръчки с оглед бъдещото му свързване с регистъра на КЗК. Така ходът на  производството ще може да бъде проследяван и при наличие на процедура по обжалване, а не само когато изборът и възлагането са безспорни.  

Най-съществено е обаче изискването жалбоподателят да обоснове и докаже качеството си на заинтересовано лице. Вносителите са се позовали на порочната практика, при която биват депозирани бланкетни жалби, в които се твърди най-общо несъответствие с всички изисквания на възложителя към губещите участници в процедурата.  Това задължава регулатора да разгледа по същество цялото решение на възложителя, включително и да провери всички действия на комисията за оценка на офертите. 

Именно правомощието на КЗК да преценява и определя кръга на заинтересованите от обжалването лица ще предизвика най-силни опасения от прекомерната намеса на регулатора в производството по обжалване на обществените поръчки. Сега това прави съдът, чиито правомощия в тази насока са непоклатими. В случай че се стигне до съдебно производство по оспорване на решение на КЗК, ВАС прави преценка за допустимост, при която може да откаже разглеждане на жалбата, ако намери, че е подадена от незаинтересован лице.

Срещу довода за загубеното до този момент време повечето юристи настояват, че тази преценка трябва да остане единствено за съда. По отношение на бланкетните жалби те привеждат пък аргумента, че не са в състояние да посочат точно и изчерпателно възраженията си срещу решението за избор на изпълнител, тъй като в законовия срок  нямат достъп до офертите на останалите участници. Правото на такъв достъп е налице едва след образуване на производството пред КЗК, когато обжалващият може да е лишен вече от участие като незаинтересовано лице. 

Авторите на законопроекта са се постарали да оберат "луфтовете" и във връзка с обичайното искане в жалбите за спиране на производството. Предложението е това да става не с постъпването на жалбата, както е сега, а едва след образуване на производството пред регулатора. Така производството няма да бъде спирано по нередовни жалби в очакване жалбоподателите да отстранят съзнателно допуснатите нередовности. 

Изяснен в същата насока е и редът за обжалване на допуснатото от КЗК предварително изпълнение на обществената поръчка. Проблемът е, че ЗОП не посочва изрично процедурата за съдебен контрол, което поражда различни тълкувания - дали ВАС да се произнася на една, или на две инстанции. В тон с целта на предложените промени вносителите предлагат изричен текст, според който съдебното производство да приключва на една инстанция. 

За разлика от повечето случаи, вносителите признават, че предложените промени ще доведат до увеличаване на разходите на КЗК, която ще трябва да извършва повече работа преди разглеждането на жалбите по същество. Предвидено е дори удължаване на средното времетраене на производството пред регулатора, което сега отнема между 65 и 80 дни.  Възможни са допълнителни разходи и за възложителите в случаите, когато извършват действия по възлагане, преди КЗК да се е произнесла по искане на жалбоподателите за спиране на процедурата. 

Макар и насочени срещу явни злоупотреби при обжалването на обществените поръчки, предложените промени ще предизвикат неминуемо опасения от задкулисно дирижирана държавна намеса в полза на властови играчи. Защото колкото и да е голям проблемът със забавянето на процедурите заради злоупотреби от страна на губещите, той е просто допълнение към проблема със схемите за избор на печелившите. И тъкмо вторият наложи представата за обществените поръчки като синоним на организирания грабеж на публични средства с измерения на държавна политика.  

 

 

 

Facebook logo
Бъдете с нас и във